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  在权利人对实体法上应当承担连带责任的义务人提起的诉讼中,是否应将全部义务人列为被告、法院是否可依职权追加被告、是否允许对部分被告撤回起诉、对撤回起诉在实践中如何进行操作及对撤回起诉被告可否重新提起诉讼都是审判实践中常常会遇到的问题。笔者从解释论的角度出发,对这些问题谈谈自己的看法。

  根据“不告不理”的原则,对于在民法上应当承担连带责任的人,当事人可以选择起诉,也就是说可以同时将应当承担连带责任的人全部起诉,也可以只选择其中的一个或几个义务人作为被告。如在当事人对担保债权提起的诉讼中,债权人只起诉直接债务人要求履行给付义务或者只起诉保证人要求承担证责任都是可以的。在共同侵权诉讼中,权利人可以只对部分义务人起诉。

  一般认为,由于诉讼标的具有共同性或者必须合一确定的牵连性,必须由法院合并审理,所以,对应当承担连带责任的人的诉讼属于必要的共同诉讼。法院在审理中可根据民诉法第一百一十九条的规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”追加其他应当承担连带责任的人为共同被告。在共同侵权领域,我国的有关人身损害赔偿的司法解释就采纳了共同侵权为必要的共同诉讼的观点。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。但在不真正连带侵权诉讼中,因为原告对义务人有完全的选择权,法院则不需主动追加当事人。如在雇员人身损害赔偿诉讼中,如果存在第三人侵权,第三人与雇主的赔偿责任就是不真正连带责任,当事人如果选定一方作为赔偿,法院就不必强行追加另一方作为共同被告,而只需根据当事人的请求判令雇主或第三人承担赔偿责任。雇主赔偿后取得对第三人的追偿权。如果当事人将雇主和第三人同时列为被告,法院则先判令第三人承担责任,同时判令雇主承担连带赔偿责任。

  如果原告在起诉时要求所有应当承担连带责任的人承担责任,在诉讼过程中又提出对部分当事人撤回起诉,法院是否准许呢?一种观点认为,原告撤回对部分被告的起诉,是对原告自己诉讼权利的行使和处分,只要不存在其他不准撤诉的情形,法院就应准许其撤诉;另一种观点认为,原告如撤回对其中部分被告的起诉,将会加重其他被告责任的承担。如果法院准许了其撤诉请求,则是对其他被告的不公平。因此,不应当允许其撤回对部分被告的起诉。笔者认为,应当承担连带责任的人都是对原告有独立义务的人,所以只要原告选择一方作为被告,而事实上该被告也是应当承担连带责任的当事人,该就应当对自己应当承担的份额或全部的责任进行独立的承担。该承担责任后,如果法律规定可以向其他义务人进行追偿的,该可以通过另行起诉的方式实现自己的权利。对原告作出的仅免除部分连带人的责任的效力问题,学说和立法上有两种观点,一种为绝对效力,如英美法中“释放一部等于释放全部”指的就是这种绝对效力;另一种为相对效力,即连带之债权人对一部分连带债务人免责的意思表示原则上仅免除相对债务份额的效果。我国有关司法解释采后一种观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定:“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。”这对原告撤回对部分必要共同被告的起诉提供了法律依据,但是原告必须同时放弃对该部分被告的诉讼请求,剩余被告对放弃诉讼请求的部分不再承担连带责任。换言之,原告程序上撤诉的同时,也要放弃相应的实体权利。

  实践中对于原告主动撤回对部分当事人的起诉,有的法官要求原告从起诉书中将被告划掉,有的法官要求书记员将此情形记入笔录,有的法官则是在判决书中甚至在判决主文中进行表述。笔者认为,划掉被告和在判决书中表述的做法是欠妥的。因为在诉讼中对程序性事项做出的处理应采取裁定的形式。而裁定可以分为书面裁定和口头裁定。一般而言,对部分被告撤回起诉无需专门制作裁定书,而只需口头裁定。根据《民事诉讼法》的规定,口头裁定的,应记入笔录。所以,对部分被告撤回起诉的情况及是否准许的结果应当记入笔录,庭前撤回的,应专门制作笔录,当庭撤回的,在庭审笔录中记明即可。而在判决书中不必再列被撤回的被告为当事人,也不必另行表述。

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